Titolari effettivi. Nuovi chiarimenti per specifiche fattispecie
Tra pochi giorni decade la scadenza fissata per la comunicazione del titolare effettivo al Registro delle imprese, a seguito dell’entrata in vigore del decreto del Ministero delle imprese e del Made in Italy (MIMIT) del 29 settembre 2023, ma per gli operatori molte questioni rimangono ancora aperte.
Con l’intento di sciogliere alcuni dei principali dubbi emersi su questa spinosa incombenza che preoccupa nuovamente imprenditori e consulenti nel tentativo di comprendere le modalità applicative dell'obbligo di individuazione e di comunicazione del titolare effettivo in situazioni particolari, Assonime (Associazione fra le società italiane per azioni) è intervenuta per fornire specifici chiarimenti.
In particolare, con la circolare n. 8/2023 [“Q&A sull’individuazione del titolare effettivo delle società di capitali e obblighi connessi”], l’associazione delle SpA ha provveduto a sciogliere, attraverso una serie di risposte a quesiti che tengono conto dei documenti di prassi e delle interpretazioni che si sono succedute sulla tematica della titolarità effettiva d'impresa sino ad oggi, alcune questioni applicative relative alla corretta individuazione del titolare effettivo delle società di capitali e degli altri enti tenuti alla comunicazione di tale figura al Registro imprese.
Il provvedimento che ci si accinge ad esaminare si affianca alle risposte ai quesiti in materia elaborate congiuntamente dal Ministero dell'Economia, dalla Banca d'Italia e dalla UIF e rese note il 19 novembre scorso.
In dettaglio, la circolare di Assonime tratta degli obblighi delle società di capitali in relazione alla disciplina antiriciclaggio (a. individuazione del cliente e del titolare effettivo, b. comunicazione al Registro delle imprese di tale figura, c. conservazione dei dati in maniera accurata per almeno 5 anni) e fornisce puntualizzazioni in merito ai criteri che le società di capitali devono considerare per identificare il titolare effettivo, inoltre Assonime si occupa di casi specifici, come la situazione di un gruppo controllato da società estera, le società a partecipazione pubblica, il caso dell’interposizione fiduciaria, i consorzi e le fondazioni di imprese, chiarendo, nel contesto di tali situazioni particolari, in che modo tali soggetti giuridici devono muoversi per individuare il titolare effettivo in maniera corretta.
Si rammenta che la prima comunicazione del titolare effettivo dovrà essere effettuata entro l'11 dicembre 2023. Per gli enti costituiti in data successiva al 9 ottobre 2023, i dati dei titolari effettivi andranno invece trasmessi entro 30 giorni dall'iscrizione ai rispettivi registri (Registro delle Imprese per le società; delle persone giuridiche per associazioni e fondazioni), mentre per trust e istituti affini, i 30 giorni decorrono dalla data di costituzione.
Prima di entrare nel dettaglio delle questioni affrontate da Assonime, è opportuno rievocare la definizione di titolare effettivo, come individuata dalla disciplina antiriciclaggio che identifica il titolare effettivo nella “persona fisica o le persone fisiche che, in ultima istanza, possiedano o controllino un'entità giuridica, attraverso il possesso o il controllo diretto o indiretto di una percentuale sufficiente delle partecipazioni al capitale sociale o dei diritti di voto in seno a tale entità giuridica, tale criterio si ritiene soddisfatto ove la percentuale corrisponda al 25 per cento più uno di partecipazione al capitale sociale; oppure “la persona fisica o le persone fisiche che esercitano in altro modo il controllo sulla direzione di un'entità giuridica”.
Per accertare il proprio titolare effettivo, la società cliente deve fare riferimento al complesso della documentazione in suo possesso, ad esempio partendo dalle scritture contabili e dai bilanci; il libro soci; le comunicazioni relative all’assetto proprietario nonché quelle fornite dai soci.
In caso di dubbi, le informazioni possono essere acquisite dai soci.
La società è tenuta, pertanto, a rivolgersi ai propri soci nel caso in cui non riesca a identificare in modo adeguato il titolare effettivo in base alle informazioni di cui dispone. Non è tenuta, scrive Assonime, ad effettuare analoghe richieste, risalendo nella catena partecipativa.
E’ all’organo amministrativo (Amministratore unico o Consiglio di amministrazione) che spetta il compito di individuare il titolare effettivo.
Nelle situazioni in cui siano assegnati compiti di gestione ordinaria a un componente del consiglio, l’individuazione è compito dell’organo delegato, che può conferire l’incarico a specifiche funzioni interne.
Assonime precisa che se l’accertamento viene compiuto per opera di un amministratore delegato, non è necessario che il consiglio deliberi in maniera formale; tale aspetto rientra nella scelta discrezionale della società.
La comunicazione sulla titolarità effettiva al registro delle imprese nelle società di capitali spetta agli amministratori, in caso di loro inoperosità ai sindaci.
Chiarimenti sui criteri per l’individuazione del titolare effettivo
Sui criteri per l’individuazione del titolare effettivo, nel provvedimento si ricorda che i criteri generali sono dettati dalla disciplina antiriciclaggio (art. 20 d.lgs. n. 231/2007 e succ. modif.), tuttavia viene precisato che, qualora l’assetto proprietario non permetta di identificare la titolarità diretta o indiretta dell’ente, deve utilizzarsi il criterio del controllo (ma solo in subordine al criterio della proprietà) e dunque il titolare effettivo coincide con la persona fisica o le persone fisiche che effettuano la funzione di controllo sull’ente; se nemmeno il criterio del controllo può giovare all’individuazione, in via residuale, occorre riferirsi alle persone fisiche titolari di poteri di rappresentanza legale, amministrazione o direzione della società.
Ai fini dell’individuazione del titolare effettivo, il primo criterio di riferimento è pertanto quello della titolarità diretta o indiretta, in subordine il criterio del controllo; in via residuale, quello della rappresentanza legale, amministrazione o direzione del soggetto giuridico.
Sulla soglia di rilevanza
Per quanto riguarda la soglia di partecipazione rilevante, con riferimento al criterio della proprietà, l’articolo 20 del decreto antiriciclaggio fissa quella superiore al 25% del capitale sociale. Ciò significa che tutti i soci con una partecipazione sociale superiore al 25% devono considerarsi proprietari e, dunque, qualificati come titolari effettivi.
Attenzione perché la soglia di rilevanza va calcolata sommando la proprietà diretta e quella indiretta spettante alla medesima persona fisica.
Se sulla medesima persona fisica insistono diritti di proprietà e altri diritti parziali come usufrutto e pegno, deve prendersi in considerazione il diritto di voto e la partecipazione agli utili.
L’argomento è stato specificamente trattato nelle FAQ di MEF/BdI/UIF in base alle quali, considerato che “ai fini dell’identificazione del titolare effettivo, occorre individuare la persona fisica (o le persone fisiche) beneficiaria sostanziale del rapporto o dell’operazione, in caso di usufrutto o pegno su quote o partecipazioni sociali, si considerano titolari effettivi rispettivamente l’usufruttuario e il creditore pignoratizio, quali soggetti legittimati a esercitare i principali diritti sociali connessi alla quota o alla partecipazione, quali il diritto agli utili e, salvo convenzione contraria, il diritto di voto in assemblea. Nel caso in cui, invece, il diritto di voto spetti al nudo proprietario, sono da identificare come titolari effettivi tanto il nudo proprietario quanto l’usufruttuario e il creditore pignoratizio, in quanto entrambi sono beneficiari sostanziali dell’operazione, posto che le principali posizioni attive derivanti dalla partecipazione sociale spettano tanto al nudo proprietario (il voto) quanto all’usufruttuario e al creditore pignoratizio (l’utile)”.
Precisazioni sul criterio del controllo
Per quanto concerne il criterio del controllo, Assonime spiega che la nozione di controllo di cui all’articolo 20 del decreto antiriciclaggio àncora la fattispecie a situazioni di disponibilità di diritti di voto ovvero di rapporti contrattuali che consentano di dettare scelte strategiche e gestionali nell’ente.
In assenza di tali elementi deve escludersi l’ipotesi di controllo rilevante. Ciò significa, ad esempio, che relazioni familiari o legami storici non sono di per sé sufficienti a far emergere una situazione di controllo, tuttavia si tratta di elementi da considerare, se assieme ad altri indizi e presunzioni gravi, consentono di ipotizzare la sussistenza di un’influenza dominante nel contesto societario.
Sul tema del criterio residuale degli organi di rappresentanza e direttivi, ricordando che sul punto si sono espressi Banca d’Italia, Mef e UIF nelle loro faq congiunte, Assonime precisa che il rappresentante legale, gli amministratori esecutivi o i direttori generali della società non devono necessariamente essere indicati in forma cumulativa, ma identificando la persona fisica o le persone fisiche che detengono nel concreto il potere di gestione della società cliente e quello di vincolare la stessa verso l’esterno.
Gruppo con controllante straniera
Nel caso di società di capitali italiana controllata da una società estera, l’impresa, essendo dotata di personalità giuridica sul territorio nazionale, deve comunicare il titolare effettivo facendo riferimento alla normativa italiana; medesima situazione nel caso di società estera con stabile organizzazione e rappresentante fiscale in Italia; anche in tal caso è necessario comunicare il titolare effettivo, riferendosi ai criteri di cui all’articolo 20 del decreto antiriciclaggio.
Da escludersi, invece, la comunicazione in ipotesi di società estera che non abbia istituito in Italia sedi secondarie con rappresentanza stabile, ma mere unità locali registrate nel REA.
Società a partecipazione pubblica
Sul tema della società a partecipazione pubblica, la situazione cui si fornisce risposta è quella in cui si trova una società controllata da una pubblica amministrazione, dove è presente anche un soggetto privato che detiene una partecipazione superiore alla soglia del 25% , in tal caso, per individuare il titolare effettivo, la soluzione proposta da Assonime è quella di prediligere il criterio della partecipazione più rilevante. Così per il caso in cui la partecipazione della pubblica amministrazione al capitale della società sia superiore rispetto a quella privata (sebbene questa superi la soglia del 25% del capitale), la società dovrebbe optare per l’impiego del criterio dell’organo amministrativo o direttivo della società partecipata.
Casi di interposizione fiduciaria
Assonime interviene, inoltre, su un dato interessante riguardo all’interposizione fiduciaria, precisando, come del resto già chiarito l Decreto MIMIT del 12 aprile 202342 nonché dal Manuale Unioncamere sulla comunicazione del titolare effettivo, che il mandato fiduciario, “se collegato a società fiduciarie, è istituto che deve essere iscritto nella nuova e apposita sezione speciale del Registro delle imprese”, data l’assimilazione dello stesso istituto al trust.
Sul punto però si richiama una interpretazione più rigida, secondo cui l’obbligo di comunicazione delle informazioni sulla titolarità effettiva dei mandati fiduciari, stipulati con società fiduciarie, dovrebbe riferirsi esclusivamente alle ipotesi in cui il negozio fiduciario “determini il trasferimento dal fiduciante al fiduciario non della sola legittimazione all’esercizio dei poteri di amministrazione, ma della titolarità effettiva dei beni affidati in amministrazione; in quanto solo in tal caso si può parlare di affinità al trust.
Fondazioni d’impresa e consorzi
Le ultime due note di Assonime si riferiscono alle fondazioni d’impresa e ai consorzi.
In merito alle fondazioni d’impresa, l’associazione evidenzia che, ai sensi dell’articolo 20 comma 4 del decreto antiriciclaggio, vanno complessivamente individuati quali titolari effettivi, il fondatore, se in vita; i beneficiari individuati o facilmente individuabili; i titolari di poteri di rappresentanza legale, direzione e amministrazione dell’ente.
Per i consorzi, invece, l’obbligo della comunicazione al Registro delle imprese si applica solo nel caso in cui essi siano qualificabili come società consortili di capitali, ex art. 2615 ter c.c. sono esclusi dalla comunicazione invece i consorzi, non costituiti in forma societaria.