Crediti patrimoniali: la diffida accertativa secondo il MinLavoro
« Il personale ispettivo delle Direzioni Territoriali del Lavoro, qualora nel corso dell'attività di vigilanza emergano inosservanze alla disciplina contrattuale da cui derivino crediti di natura patrimoniale in favore dei prestatori di lavoro, diffida il datore di lavoro a corrispondere gli importi risultanti dagli accertamenti svolti » (art. 12, Decreto Legislativo 23 aprile 2004, n. 124, recante "Razionalizzazione delle funzioni ispettive in materia di previdenza sociale e di lavoro, a norma dell'articolo 8 della legge 14 febbraio 2003, n. 30").
E' questa la disposizione sulla quale il Ministero del Lavoro ha ritenuto di dover fornire al proprio personale ispettivo - a distanza di diversi anni dalla sua entrata in vigore e dalla prima Circolare esplicativa del 30 giugno 2004 (Circolare del Ministero del Lavoro n. 24/2004) - nuovi chiarimenti e nuove istruzioni operative con la Circolare n. 1 dell'8 gennaio 2013.
La previsione di cui all'art. 12 sopra riportato consente al personale ispettivo delle Direzioni Territoriali del Lavoro di diffidare, in sede di indagine ispettiva, il datore di lavoro a corrispondere direttamente al lavoratore le somme che risultino accertate quali crediti retributivi derivanti dalla corretta applicazione dei contratti individuali e collettivi di lavoro stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative, nei limiti della loro efficacia soggettiva.
L'organo di vigilanza ha, pertanto, la facoltà di procedere ad impartire una diffida accertativa, valutate le circostanze del caso, secondo un prudente apprezzamento dei risultati dell'indagine e degli elementi obiettivi acquisiti.
Si tratta, nei fatti, di uno « strumento finalizzato al diretto soddisfacimento degli interessi di natura patrimoniale dei lavoratori ».
L'organo di vigilanza potrà procedere a diffidare il datore di lavoro quando avrà acquisito elementi obiettivi, certi e idonei a determinare il calcolo delle spettanze patrimoniali del lavoratore, ed in seguito alla diffida il datore di lavoro può promuovere, nel termine perentorio di 30 giorni dalla notifica dell'atto, un tentativo di conciliazione presso la Direzione Territoriale del Lavoro competente.
Decorso inutilmente il termine per esperire la conciliazione, oppure quando l'accordo fra le parti non venga comunque raggiunto in sede conciliativa, la diffida accertativa "acquista valore di accertamento tecnico, con efficacia di titolo esecutivo", con apposito provvedimento del Direttore della DTL, il quale deve procedere a verificare la sussistenza dei presupposti e la correttezza del provvedimento di diffida.
In caso di buon esito della conciliazione, invece, la diffida accertativa "perde efficacia" ed il credito vantato dal lavoratore sarà pari alla somma concordata in sede conciliativa.
Sotto il profilo contributivo e assicurativo, tuttavia, i versamenti non possono essere inferiori all'importo retributivo previsto dall'articolo 1 del D.L. n.338/1989, come convertito dalla legge n. 389/1989 - che così recita: « la retribuzione da assumere come base per il calcolo dei contributi di previdenza e di assistenza sociale non può essere inferiore all'importo delle retribuzioni stabilito da leggi, regolamenti, contratti collettivi, stipulati dalle organizzazioni sindacali più rappresentative su base nazionale, ovvero da accordi collettivi o contratti individuali, qualora ne derivi una retribuzione di importo superiore a quello previsto dal contratto collettivo » - con pagamento delle eventuali sanzioni civili e degli interessi legali.
Con la Circolare n. 1/2013, il Ministero del Lavoro riassume l'esperienza maturata in questi anni e fissa alcuni principi fondamentali a vantaggio del proprio personale ispettivo:
- l'oggetto dell'accertamento tecnico demandato dall'art. 12, D.Lgs. 124/2004, agli ispettori del lavoro nella diffida accertativa può riguardare sia l'an che il quantum del diritto spettante al prestatore di lavoro (non solo subordinato)
- i requisiti di certezza della sussistenza del credito, della sua determinazione quantitativa, della sua esigibilità (che devono derivare da fonti, da fatti o da circostanze oggettivamente valutabili e predeterminati) non sono riconducibili necessariamente al credito preesistente all'accertamento, ma possono benissimo scaturire dall'accertamento stesso
- la preventiva certezza del diritto non costituisce condicio sine qua non del provvedimento ispettivo, bensì l'obiettivo cui l'accertament stesso deve tendere
- un diritto accertato dall'organo di vigilanza con un accertamento di tipo "tecnico" deve vedersi attribuito quel particolare grado di certezza necessario a fargli spiegare efficacia di titolo esecutivo
Quindi, partendo da un esame dei poteri di accertamento di cui sono investiti gli ispettori, il Ministero individua le categorie dei "crediti diffidabili" e di quelli "non diffidabili" ex art. 12:
